Ya en otro post, similar a este, había explicado que la Constitución Política protege la intimidad y específicamente se refiere a la interceptación de comunicaciones:
“La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”. Constitución Política, artículo 14, inciso 3.
Y hago énfasis en orden judicial pues uno de los problemas que presenta la legislación colombiana es la autorización, en general secreta, que se brinda a algunos investigadores u organismos de inteligencia del Estado para directamente o a través de las empresas prestadoras de servicios de internet y telefonía de interceptar y monitorizar las comunicaciones privadas.
Mención especial merece la Fiscalía General de la Nación. No fue poco el debate cuando se creó esta entidad en Colombia, en especial en lo referente a si era parte o no de la Rama Judicial. Se decidió mantenerla en la Rama Judicial y se le dejaron funciones jurisdiccionales, tales como ordenar directamente la interceptación de comunicaciones.
Sobra decir que resulta peligroso por su misma función, el que la Fiscalía pueda ordenar directamente esta excepción a la privacidad e intimidad, aunque ni para ellos está exenta de controles. Siempre el investigador debe estar apartado de funciones jurisdiccionales, pues no es, ni mucho menos, imparcial, ya que por obligación busca acusar a los infractores de la ley penal.
Siempre he sido partidario de una Fiscalía sin funciones jurisdiccionales, de la Rama Ejecutiva, sometida a la autorización judicial (del juez de garantías) antes de detener a las personas, allanar sus residencias o interceptar sus comunicaciones.
De hecho, sostengo que el Fiscal General de la Nación y los Directores Seccionales de Fiscalía deberían ser elegidos popularmente y sus subalternos por concurso de méritos. Ello permitiría, entre otras cosas, ejercer con mayor amplitud su intervención en la política criminal del Estado y responder por la seguridad pública ante sus electores. Pero eso es material para otro artículo.
Volviendo al tema, el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004) regula la Interceptación de Comunicaciones. La norma actualmente vigente fue introducida por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 y permite a los Fiscales, mediante solicitud motivada, sometida a control de legalidad posterior, por un término máximo de 6 meses prorrogables con autorización judicial, interceptar la correspondencia y comunicaciones privadas, pero con el fin exclusivo de recaudar elementos materiales probatorios, de una persona o grupo determinados de quienes se tengan indicios de actividad criminal.
A tal efecto, los equipos por medio de los cuales se hace la interceptación o monitorización deben ser operados, exclusivamente, por “las autoridades competentes”, obligadas a guardar absoluta reserva y a cubrir los costos que ello implique.
Reitera la norma, además, la prohibición absoluta a interceptar las comunicaciones del defensor.
El artículo 236 del mismo Código, modificado por el artículo 53 de la ley que acabamos de citar, autoriza al Fiscal a ordenar la retención y examen de los equipos por medio de los cuales se hace la transmisión de datos, sujetos a las normas que garantizan el allanamiento y registro, por el término estrictamente necesario para su examen, hecho lo cual deberán devolverse a su propietario, si es del caso.
Foto: Tomada de Internet
De lo anterior es fácil concluir que el Decreto 1704 de 2012 presenta algunas dificultades de validez e interpretación, sobre todo si se analiza fuera del contexto de los artículos 52 y 53 de la Ley 1453 de 2011 que modificó los ya mencionados 235 y 236 del Código de Procedimiento Penal y que son las normas que el Gobierno Nacional pretendió reglamentar con su expedición, aunque en las motivaciones sólo hace mención al artículo 52.
Tal como lo señala el Decreto en mención, su expedición se hace con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución que autoriza al Presidente a ejercer la potestad reglamentaria de las leyes para lograr su cumplida ejecución.
Y el artículo 4, numeral 10 de la Ley 1341 de 2009 que lo autoriza a imponer obligaciones a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones por razones de seguridad pública, entre otras.
Así las cosas, las órdenes emitidas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto de marras, dirigidas específicamente a los operadores de redes, infraestructura y telecomunicaciones, son desarrollo reglamentario natural de las normas citadas, en el entendido que están sujetas a las limitaciones y los casos puntuales investigados por la ley en el Código de Procedimiento Penal, esto es, que siempre dichos requerimientos serán efectuados por un Fiscal, dirigida a un investigado identificado del que se tengan indicios de su actividad criminal, mediante solicitud motivada, sujeta a revisión dentro de las 24 horas siguientes por un juez de garantías y con las mismas garantías que han de surtirse, según el caso, para los eventos de allanamiento y registro.
Dichas normas, en suma, fuera de contexto, permitirían pensar que los operadores pueden, a petición de cualquier autoridad, así no sea un Fiscal, intervenir o interceptar comunicaciones privadas, lo cual, visto el análisis, no resulta cierto.
Además, si ello se hiciere, carecerán de validez y serán declaradas nulas de pleno derecho si tratan de hacerse valer en un juicio, tanto las interceptaciones como los elementos materiales probatorios que de allí se hayan derivado, pues nuestra Corte acoge la teoría del árbol del fruto prohibido.
De igual manera, si el operador por su cuenta viola la estricta reserva debida, o utiliza en su beneficio los resultados de una interceptación de comunicaciones, a la cual normalmente ni siquiera tendrá acceso, se someterá a las sanciones que la ley establece, agravado por tratarse del ejercicio de un servicio público que lo hace “servidor público” para efectos penales, como bien lo establece el artículo 20 del Código Penal.
Por Carlos Arturo Escobar
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